ПРОВЕРОЧНАЯ ЗАКУПКА НАРКОТИКОВ Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ провел специальное изучение уголовных дел о незаконном обороте наркотиков (ст. ст. 228 - 233 УК). В 9 субъектах РФ были проанализированы материалы 84 уголовных дел. Цель изучения практики состояла в том, чтобы обобщить как положительный, так и не вполне удачный опыт легализации, т. е. использования доказывании по уголовным делам результатов оперативно-розыскного мероприятия (ОРМ) проверочной закупки (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД). С этой целью проанализируем один из типичных примеров проведения проверочной закупки органами наркоконтроля по Республике Бурятия ( РБ). В результате проведения комплекса оперативно-розыскных мероприятий в пригороде г. Улан-Удэ были получены сведения о том, что неработающая М., страдающая наркотической зависимостью, сбывает героин по месту своего жительства (в квартире). Таким образом, в действиях М. усматривались основания для проведения ОРМ, т. е. Признаки преступления .предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК. В целях проверки сведений о совершаемом преступлении, на основании п. 4 ч. 1 и ч. 3 ст. 6, ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД, начальник управления ФСНК РФ по РБ утвердил постановление о проведении проверочной закупки. В рамках ее проведения г-ну С. ("покупателю") были вручены помеченные деньги, осуществлен выезд совместно с оперативными работниками к месту жительства М. Она продала С. вещество в количестве 1 г, которое специалист признал героином. С учетом полученных таким образом сведений на следующий день начальник управления утвердил постановление о проведении повторной проверочной закупки. В ходе ОРМ М. была изобличена в незаконном сбыте г-ну С. 4 г героина. У М. в ходе обыска изъяли переданные ей помеченные деньги. В рамках обеих проверочных закупок проводилась аудиозапись. Следователю, принявшему к производству возбужденное уголовное дело, в соответствии со ст. 11 Закона об ОРД и в порядке, предусмотренном п. 10совместной Инструкции "О порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд" от 13 мая 1998 г. (далее - Инструкция), были переданы: - два постановления о проведении проверочной закупки; - два акта вручения денежных купюр технических средств; - два акта проверочной закупки; - два запроса на имя специалиста; - справка о химическом исследовании изъятого у "покупателя" вещества; - помеченные денежные купюры; - образец специального средства, использованного для пометки денежных купюр; - аудиокассеты; - стенограммы, подготовленные по материалам аудиозаписи; - рапорта оперативных работников; - объяснения присутствовавших лиц. Итак, перед нами достаточно стандартный алгоритм проведения проверочных закупок. Все результаты ОРД были легализованы в доказательства: показания свидетелей (показания оперативников, "покупателя", "присутствующих лиц" и др.); вещественные доказательства (денежные купюры, образцы средства их пометки, наркотические средства и др.); иные документы (акты вручения денежных купюр и технических средств; аудиозаписи. стенограммы и др.) два акта проверочной закупки Дело в месячный срок было направлено в, суд и рассмотрено, вступил в законную силу обвинительный приговор., Изучение материалов дела показало» что в данном случае оперативно-розыскные подразделения и следователи провели ОРМ, представили его результаты и легализовали их в доказательства в соответствии. о законодательством. Но так было не всегда, и опыт других регионов не везде успешен. Проанализируем типичные ошибки, которые допускаются в различных регионах при проведении подобных ОРМ. Ошибка 1. Постановление о проведении проверочной закупки часто утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 7 ст. 8 Закона об ОРД этот вид ОРМ проводится на основании постановления, утверждаемого только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника» начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО) и т. п. Это нарушение закона имеет фатальный характер и может повлечь постановление оправдательного приговора. Ошибка 2. В названном постановлении не указываются основания для проведения ОРМ (ст. 7 Закона об ОРД), которые должны иметь место на момент принятия решения о его проведении. Разновидности ошибки: 1) в описательной части постановления указано: "Гр-ка М. занималась сбытом героина". Нет указаний на формальные признаки противоправного деяния, в данном случае - преступления; 2) оперативный работник в своих свидетельских показаниях на следствии и в суде не может пояснить, какие сведения, из каких источников и когда им полученные стали основанием для проведения ОРМ. В итоге защитник заявляет что решение о его проведении принята в отсутствие предусмотренных законом оснований; основания появились позднее и т. л. Ошибка 3. К участию в проверочной закупке на разных ее стадиях привлекаются лица, которых называют "понятыми". Однако, законодательство об ОРД не предусматривает обязательного участия в проведении ОРМ лиц поименованных таким образом. Вместе с тем, в пп. 4 и 5 Инструкции «0 порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств..." от 9 ноября 1999 г, дается указание, что изъятие наркотиков, в том числе и в порядке, предусмотренном Законом об ОРД, производится в присутствии не менее двух понятых. Обратим внимание, что речь идет только об изъятии и только наркотиков, психотропных веществ и их прекурсоров, Нет правовых доводов в пользу необходимости участия "понятых»- на других мероприятиях в рамках проверочной закупки (вручение денег, вручение технических* средств и т. п.). Но есть доводы тактические» С одной стороны, участие "понятых" часто становится "ахиллесовой пятой" стороны обвинения. На судебное следствие они не являются, меняют показания или забывают их, устанавливается их заинтересованность. Часто недобросовестные оперативные работники используют своих знакомых, студентов-практикантов, не аттестованных работников тех же подразделений (секретари, уборщицы и т.д.). В результате вместо усиления доказательственной базы стороны обвинения эти "понятые" часто ее ослабляют. С другой стороны, грамотная организация их участия часто дает ценные дополнительные доказательства. Рекомендация. Если все-таки принято решение об участии посторонних лиц в ОРМ, не следует называть их "понятые", лучше - "незаинтересованные лица", "представители общественности", "присутствующие" 'и т. п. Не следует разъяснять им их якобы "права", "обязанности", предупреждать "об ответственности" и ссылаться при этом на произвольные статьи УПК РФ, Закона об ОРД и т. п. Таких правоустановлений в законодательстве нет. Самым серьезным образом следует отнестись к подбору "представителей общественности". Это должны быть благонадежные, но в то же время незаинтересованные лица, которых следует затем тщательно допросить, обеспечить их явку в суд, пресечь возможные попытки со стороны защиты воздействовать на них с целью изменения показаний. Далее следователю, а затем государственному обвинителю необходимо лично удостовериться в том, что именно в присутствии этих лиц проводились юридически значимые действия (изымался наркотик, помеченные деньги и т. д.), что они все это помнят и никоим образом не заинтересованы в исходе дела. Ошибка 4. В документах, составляемых по результатам ОРМ, часто допускаются ошибки в названии оперативно-розыскного мероприятия. Встречаются названия "проверочная покупка", "контрольная закупка", "закупка наркотиков под контролем" и т. п. Между тем Законом об ОРД (п. 4 ч. 1 ст. 6) предусмотрено ОРМ с названием именно "проверочная закупка". Иное наименование является нарушением закона, могущим повлечь признания всех полученных доказательств недопустимыми. Ошибка 5. Сначала проводится проверочная закупка наркотических средств, а по ее результатам при изобличении наркоторговца составляется протокол об административном правонарушении с изъятием наркотиков и денежных купюр. Рекомендация. Необходимо четко разграничивать оперативно-розыскную деятельность с целью выявления, раскрытия и расследования преступлений, и административную деятельность, осуществляемую на основаниях и в порядке, предусмотренном КоАП РФ. В рамках последней, табаке могут быть обнаружены и зафиксированы следы (признаки) преступлений и иных правонарушений» доставлены и задержаны лица, произведен их досмотр, изъятие вещей и документов и т. д. (ст. 27.1, 27.7, 27.10 КоАП и др.). Но вряд ли допустимо "смешение" оперативно-розыскных и административных процедур. Проверочная закупка как ОРМ, направленная на выявление преступления, не может завершаться документированием, административного правонарушения. Правда, Закон об ОРД позволяет проводить это ОРМ для выявления не только преступного, но и иного противоправного деяние. Но тогда и в постановлении о проведении проверочной закупки в качестве основания ее проведения следует указывать признаки подготавливаемого, совершаемого или совершенного конкретного административного правонарушения (ст. 6.8 КоАП). Однако такого рода практики мы не встречали. Ошибка 6. При документировании факта изъятия помеченных денег (у наркоторговца) и наркотиков (у "покупателя") составляются; "акт досмотра", "протокол изъятия" и т.п. со ссылками на ст. 11 Закона "О милиции";1 на ст. 6 Закона об ОРД; на КоАП; без всяких ссылок. Между тем указанное законодательство не содержит соответствующих данному случаю оснований. Например, в Законе об ОРД нет такого вида ОРМ, как досмотр, право на досмотр не включено в ст. 15 Закона. Пункт 2 ч. 1 ст. 11 Закона о милиции (в ред. от 8 декабря 2003 г.) позволяет проводить досмотр только в соответствии с законодательством об административных правонарушениях. В предшествующей редакции этой нормы закона работникам милиции предоставлялось право производить личный досмотр лиц "... в порядке, установленном федеральным законом". Многие практические работники толковали эту норму в том значении, что для личного досмотра достаточно ссылки только на Закон о милиции. Пора отказаться от этого опасного заблуждения. Рекомендация. Не пытаясь сделать невозможное - дать единую рекомендацию, "панацею" для всех возможных ситуаций, перечислим способы, которые используются в разных регионах и которые, на наш взгляд, при правильном применении не противоречат требованиям законодательства. Итак, изъятие (а не досмотр) предметов, веществ и документов, в том числе наркотических средств и помеченных денежных купюр, может производиться в рамках: 1) осмотра места происшествия; 2) освидетельствования; 3) выемки; 4) обыска;5) личного обыска; 6) "просто" в рамках специального вида ОРМ "проверочная закупка" со ссылкой на п. 1 ч. 1 ст.15 Закона об ОРД - право изымать (но не досматривать!) при проведении ОРМ предметы, материалы и сообщения; 7) специального вида ОРМ "сбор образцов для сравнительного исследования" (п.3 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД) и др. При этом до возбуждения уголовного дела изъятие возможно в рамках действий, указанных в пп. 1, 2,6, 7. Ошибка 7. В рамках ОРМ со стороны "покупателя" допускается своего рода провокация. Часто только в суде "всплывает" информация о том, что "покупатель" говорил наркоторговцу примерно так: "Продай мне героин! Я знаю, у тебя есть!" Наркоторговец отказывался, но "покупатель" настоял на своем. Инициатива в сбыте наркотика всегда должна исходить от наркоторговца, что должно подтверждаться показаниями участвующих лиц» другими обстоятельствами. Большой плюс – наличие аудио- и видеозаписи соответствующего разговора между «покупателем» и сбытчиком. Ошибка 8. В уголовном деле и в деле оперативного учета отсутствует постановление о представлении результатов ОРД следователю (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД) Часто его по ошибке называют иначе: "постановление о передаче...", "постановление о направлении результатов ОРД по подследственности..." и т. п. Согласно пп. 10 и 17 Инструкции от 13 мая 1998г. это постановление подготавливаемся в одном экземпляре, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела. Однако изучение практики показывает, что копия постановления обычно приобщается к материалам уголовного дела. Стоит ли это делать - вопрос тактики обвинения в судебной стадии уголовного судопроизводства. Нужно помнить, что в последнем варианте постановление будет изучено стороной защиты в порядке ст. 217 УПК и его копия может остаться у защитника. Это же обстоятельство нужно учитывать и в отношении постановления о проведении ОРМ. Ошибка 9. Названное постановление о представлении результатов ОРД утверждается ненадлежащим лицом. Согласно ч. 3 ст.11 Закона об ОРД оно подписывается только руководителем органа, осуществляющего ОРД. Разновидности ошибки: постановление утверждается заместителем начальника, начальником подразделения (например, начальником ОС, МРО и т.п.) органа и т.п. Это малозначительное, казалось бы, нарушение может повлечь постановление оправдательного приговора. Ошибка 10. К уголовному делу не приобщается сопроводительный документ, подписанный руководителем органа - субъекта ОРД. Особо отметим, что в отношении некоторых, а точнее практически всех, документов, составляемых по результатам проведения ОРМ, нет обязательного требования их приобщения к материалам уголовного дела. Но в нем обязательно должен быть подшит сопроводительный документ, прямо предусмотренный п. 10 Инструкции от 13 мая 1998г. Ошибка 11. Изымаемые в рамках ОРМ наркотики, деньги, записанные аудио-, видеокассеты не фиксируются надлежащим образом (упаковка наркотиков, их цвет, форма, консистенция, номера денежных купюр, реквизиты печатей на упаковке, подписи участвующих лиц и т. п.). Это приводит к возражениям со стороны защиты и сомнениям у суда по поводу относимости и достоверности формируемых доказательств. Соответствующие предметы необходимо оформлять и документировать по правилам работы с вещественными доказательствами. Ошибка 12. В резолютивной части постановления о представлении результатов ОРД следователю не перечисляются подробно подлежащие представлению конкретные документы.; Иногда все-таки учиняется запись "Приложения", но далее либо предметы не перечислены и не описаны подробно, либо не указывается, что они упакованы, опечатаны и т.д. Иногда все «приложения» описаны в сопроводительном письме, но указаны в постановлении. Лучше оформить все тщательно и в обоих документах. Представленные здесь рекомендации не решают в полном объеме проблему обучения «практических работников использованию результатов ОРД в доказывании по уголовным делам о незаконном обороте наркотиков. Но важно подчеркнуть» что правильно выбранные проведенные оперативно-розыскные мероприятия полностью соответствуют требованиям законодательства Российской Федерации, Ю. ГАРМАЕВ.
